哥伦比亚国际直接投资展望

哥伦比亚大学维尔国际可持续投资中心

FDI热门问题的观点

系列 2  2009 年 1月 7日

主编： Karl P. Sauvant (Karl.Sauvant@law.columbia.edu)

编辑： Lisa Sachs (Lsachs1@law.columbia.edu)

修订后的美国外国直接投资国家安全审查程序

Mark E. Plotkin 与 David N. Fagan

2008年12月22日，美国政府针对外资并购美国企业的国家安全审核程序新规定正式生效。这是修改和加强美国外国投资委员会（CFIUS）审查的漫漫长路上的最后一步。

CFIUS是埃克森—弗罗里奥法案的执行机构。针对可能导致在美从事洲际贸易的私人及实体受外国控制的收购、兼并与接管，该法案授予美国总统审查的权力。（绿地投资则不受CFIUS审查。）如果一项并购交易可能威胁美国国家安全，并且无法进行缓解或总统认定无法根据其他法律规定解决，则总统有权中止或禁止此项交易，并且该决定不受司法审查。

自2006年迪拜环球港务集团（DPW）收购案后，埃克森—弗洛里奥法案及其执行机构CFIUS受到了政治方面的抨击。一些国会议员寻求大幅加强在美投资的法律管制。值得庆幸的是，在国会一些主要议员、行政部门以及业界的引领下，对于完善审查机制的争论逐渐倾向在保护国家安全的同时保持对外资的开放。最终的结果便是《2007年外国投资与国家安全法》的出台，该法案进一步拓展和强化了埃克森—弗罗里奥法案与CFIUS的审查程序。财政部现已协同CFIUS其他机构颁布实施该法案的最终规章。

修订后的CFIUS审查程序保留了原有并购审查时间的相关规定，为外国投资者和美国交易方提供了有关确切性的重要衡量尺度。CFIUS审查的时间框架（加上必要时的总统行动期限）大致如下：

l  在收到外国并购者与美国企业联合递交的自愿审查通报后，CFIUS开始为期30日的审查。绝大多数CFIUS案例都在30天期满后结束。

l  针对那些30天初审后需加审的交易，该法案授权CFIUS进行额外调查，但此调查不得超过45天。

l  若在45天调查期结束后CFIUS仍未能消除该交易对国家安全的威胁，则应向总统提交一份正式报告。总统将于15日之内公布其决定。（极少有交易会到需要总统决定的地步）

l  目前CFIUS需向国会报告其审查情况，但仅仅只是在审查和调查程序结束后递交书面报告。国会事先不会进行正式的审查。

对外国投资者和美国交易方来说，新修订的法律法规下关于CFIUS的管辖权与司法权仍有许多值得注意的地方。首先，CFIUS审查制度对于“受外国控制”的界定仍延续之前宽泛而灵活的标准，该定义视其管辖需要而定。

其次，当前适用的法律法规并未确切定义何为“国家安全”，因而CFIUS对国家安全的评定仍视个案情况具体分析而定。即使出现受外国政府控制的投资者（法律规定需要密切监察）仍未必产生国家安全风险，CFIUS仍需要综合考虑与具体交易相关的各方因素与事实情况以判定所呈现的是何种国家安全风险。

第三，虽然CFIUS有权自行启动审查程序，但该审查实际上仍是一种自愿行为，并购交易双方可自由裁量是否以及何时向CFIUS报备“受监管的交易”（例如涉及外国个人投资的并购交易）

第四，虽然CFIUS修订后的法律权限在实践方面有着更为周密详尽的审议过程（这在某些特定情况下可能提高审查力度并由此引致一系列的调查），但同时也限制了CFIUS向并购方索取正式的（并且是潜在高成本的）风险减免承诺作为批准条件。

修订后审查制度上的这些特点共同赋予了CFIUS对可能引发国家安全风险的交易进行审查并合理地解决这些风险的权力，与此同时又不致影响到美国促进外国投资的总体方针。此外，这些特点还允许交易双方自行决定是否以通过CFIUS审核作为完成受监管并购的条件。因此，尽管近年来向CFIUS申报的并购案数量稳步上升（见下表），但CFIUS很有可能只审查一小部分（一般估计会少于10%）对美企业的外国投资。此外，尽管立案与调查的数目有所增加，但绝大多数CFIUS的审查仍在最初的30天内完成。

但值得注意的是，并购方需斟酌裁定是否及何时向CFIUS申报，以及是否在交易结束前获取批准。CFIUS的确在监控并购活动，更可取的方式是交易方能够向CFIUS主动申报，而不是在交易宣布后收到CFIUS正式来电问询。并且，尽管很少有受监管的并购存在国家安全隐患，但总统与CFIUS在交易结束后仍有强制解除交易的权力。相反，由于仅在非常有限的特殊情形下才发生重审，CFIUS的审查和批准能够为交易提供安全的避风港。因此，建议交易各方在并购前针对潜在交易与CFIUS存在的分歧进行评估，然后决定是否申报CFIUS审查。

表1. CFIUS的立案与调查，2001—2008

       数据来源：美国财政部

最后，修订后的CFIUS审查制度大体上还是延续了现行的惯例与时间框架，在某种程度上为交易双方提供了更为明晰的规程，确立了CFIUS内部之间及其向国会负有的更大责任，并且增强了CFIUS审查体系的政治信心与声誉。考虑到迪拜环球港务集团事件后的艰难处境，这是个积极的结果，并且通过确保审查过程的透明度与稳定性使得外国投资者与美国交易方同时受益。

（南开大学国际经济研究所研究生胡倩翻译）

转载请注明“Mark E. Plotkin与David N. Fagan，‘修订后的美国外国直接投资国家安全审查程序’哥伦比亚国际直接投资展望，No.2，2009 年 1月 7日。转载需经哥伦比亚国际可持续投资中心授权（www.vcc.columbia.edu）。”

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