利用投资者—国家争端解决机制加强投资者义务

Gabriel Bottini*

国际投资协定（IIAs）基本上是单向的：它们只规定了东道国义务。这些义务影响深远，通常涉及政府的核心职能，并通过强大的投资者—国家解决机制（ISDS）得以加强。因此，IIAs可以相当大地限制东道国的监管权力，却未对外国投资者规定实质性责任。IIAs（通过“合法性”或“一致性”条款）至多仅要求外国投资者行使一些特定权利时须遵守国内法。

IIA条款，尤其是“投资”定义条款，扩大了投资者在同一投资上的潜在得益。组成法人的数个关联实体甚至可能就同一损失分别起诉。此外，除了IIAs中投资者义务的缺失，这些协定同时还未规定此类关联实体需就其投资中的不合法行为承担相应责任，仅当地企业可能为其在东道国境内的不合法行为承担责任。另外，东道国通常不能利用IIAs的争端解决机制对抗此类当地企业或受协定保护的投资者。

由股东提起的仲裁案件中，投资仲裁庭认为股东的投资受IIAs保护。对在东道国组建的公司的直接或间接持股均构成此处的“投资”（有时还包括在该当地企业的其他利益）。仲裁庭认为，股东可就任何“影响”其投资的行为提出仲裁请求。然而，外国股东一般既不是当地企业所订立合同的当事方，也不是地方法规的约束对象。因此，他们被认为不受适用于当地企业的义务的约束。结果是，一方面， IIAs赋予外国股东针对不利于当地企业及其资产的行为起诉的权利；另一方面，就当地企业的义务而论，“公司面纱”严格限制了公司股东所需承担的责任。

此外，国际投资法上最重要的理念之一是，区分受合同及国内法规制的“合同之诉”以及受国际法规制的“条约之诉”。因此，从投资仲裁庭的角度，“是否违反投资条约与是否违反合同是完全不同的问题”，[1]而不区分“合同之诉”与“条约之诉”在管辖权及法律依据方面抗辩的差异。[2]另外，如果基于“条约”的仲裁请求被仲裁庭认为是有管辖权的，那么东道国就不能援引合同条款或国内法提起反诉。[3]

IIA谈判者可以考虑允许作为被申请方的政府：

•针对投资者提出违反投资义务的抗辩，该义务可以基于条约或任何其他法律渊源，包括申请方不受约束的合同或国内法。

•基于违反合同或国内法上的投资义务，对条约之诉提起反诉，即使申请方不受这些合同或国内法义务的约束。[4]

投资保护机制所面临的合法性挑战是多方面的。其中，使投资仲裁能够同时为投资关系双方提供保护，是增强该机制合法性的开始。如果说，与国内机制相比，IIAs和投资仲裁庭真的更适合于处理国际投资问题，那么，它们为何不能向投资者和东道国平等开放呢？

（南开大学国经所万淑贞翻译）