哥伦比亚国际投资展望

哥伦比亚大学维尔国际可持续投资中心

FDI热点问题的观点

系列89 2013年2月18日

总编辑: Karl P. Sauvant (Karl.Sauvant@law.columbia.edu)

执行编辑: Jennifer Reimer (jreimer01@gmail.com)

投资者—国家争端解决：政府的困境

Joachim Karl*

自投资者—国家争端解决（ISDS）在大约40年前被引入国际投资协定（IIAs）以来，发生了五个基本变化：

·投资争端的数量显著增加

2011年底，至少450起基于条约的投资者—国家争端案件被公开——大约是十年前67起已知案件的6.5倍。

·争端的性质发生变化

外国投资者日益挑战东道国国家的监管活动，比如环境政策、能源政策、卫生政策以及与经济危机有关的政策。

·投资争端正变得越来越复杂

仲裁员需要判决复杂的法律问题，尤其是与间接征用、公平和公正待遇的含义和范围相关的法律难题。

·IIA规则被宽泛理解，有时对其解释是不一致的

不同的仲裁法庭对IIA规则的解释是不同的。目前已经存在一个最具争议或最出人意料的投资裁定清单。[1]

·发达国家在ISDS中已经成为被告

近年来，很多发达国家都卷入投资争端之中。截至2011年底，至少18个发达国家面临投资仲裁——相比之下，发展中国家为55个，转型经济体为16个。

各国政府面临着两难困境。虽然许多政府认为ISDS是国际投资保护的关键要素，但是ISDS面临的风险正日益加大。第一，各国政府被外国投资者起诉的风险正在增大。第二，当发生争端时，辩护需要大量的资源；如果案件败诉，损失将会非常大。第三，各国政府处在不可预测的仲裁实践下，并没有像WTO的上诉机构那样存在法律安全网。第四，国际投资法范围之外的复杂的国内法律问题由国际仲裁员进行审查。第五，由于越来越多的争端是针对国内司法体制高度发达的国家，政府需要审视自己，如何能使在ISDS中对外国投资者给予正面差别待遇具有合理性。

大多数国家都遵循一种“观望”策略，还没有考虑改变ISDS传统做法的必要性。一些国家，尤其是加拿大和美国在IIAs下已经采取了更多的辩护方法，主要通过阐明条约规定、引入例外条款和限制诉诸ISDS的权利，以此来保持国内的监管空间。[2]其他国家已经采取了更彻底的措施。例如，玻利维亚、厄瓜多尔和委内瑞拉谴责其ICSID成员，并开始终止他们的双边投资协定（BITs）。澳大利亚不想将ISDS规定纳入其IIAs中，同时厄瓜多尔和南非正以重新协商或终止为目的而审查其BITs。

总之，现有的ISDS体制不再被视为IIAs不可或缺的核心部分。不满不再限于少数发展中国家，而是扩展至G-20国家，包括金砖国家中的一些。进一步增长的势头可能会危及ISDS的整体体系。

改革ISDS体制也带来困难，大多数国家都受制于成千上万的IIAs，包括传统的ISDS模式。重新谈判地成功和达成“更好”的条约都是无法保证的。

ISDS体制的完善演变需要一种平衡的方法，即承认东道国和外国投资者的合法权益。已经提出了许多改革建议。政府的上述困境能得到解决，特别是通过以下政策选择：

区分条约伙伴。并不是所有的IIA都要求ISDS的条款允许诉诸国际仲裁。[3]值得怀疑的是，缔约双方一致认为参与其中的所有国家都拥有最高法律能力、中立和高效的国内司法体系，在IIAs下国际仲裁有其正当理由。对个别国家地改善应给予更多考虑。

明确各条约规定的范围。国家可能希望通过阐明具体的IIA规定的内容，尤其是由于条约语言的模糊性而使得法庭宽泛和不一致解释的规定，比如对间接征用、公平和公正待遇的规定，以此减少其卷入ISDS之中。

考虑上诉机制。BITs中上诉机制的建立超出ICSID现有的无效程序的范围，尽管是一项艰巨的任务，但该制度将非常有助于确保对IIA规定解释的一致性、增强法律的可预测性和稳定性，并加强ISDS的合法性。[4]为了不失去ISDS的重要优势——相对仲裁的速度，对将要实施的裁决规定时间限制是非常重要的。[5]

ISDS案件数量的不断增加凸显了国际投资仲裁的优点和不足之处。政府对现有体系功效的不满要求进行认真的改革，防止东道国卷入争端，同时加强法治，确保外国投资者的权利受到保护。

(南开大学国经所陈丽翻译)