哥伦比亚国际投资展望

哥伦比亚大学维尔国际可持续投资中心

FDI热点问题的观点

系列85   2012年12月17日

总编辑: Karl P. Sauvant (Karl.Sauvant@law.columbia.edu)

执行编辑: Jennifer Reimer (jreimer01@gmail.com)

中美双边投资协定：多边投资框架的模板？

Karl P. Sauvant和Huiping Chen

中国是新兴市场中最大的FDI东道国和母国，美国是发达国家中最大的。作为东道国，中美两国力图通过维持政策空间来追求自己法定的公共政策目标；作为母国，它们设法保护投资者的对外直接投资（OFDI）。过去十年中美双边投资协定（BITs）地发展表明：中国的BITs更多地保护投资者，而美国的BITs更尊重东道国的利益。如果中美两国间达成协议，将为未来投资协定提供一个模板。

2008年6月，中美两国政府开始启动双边投资协定谈判。2012年4月美国发布新的BIT范本，5月内阁协议加强了两国政府间的谈判，同年10月谈判重新启动。到目前为止，基于公开可用文件达成的协议似乎将所有投资者（包括国有企业）涵盖在内；最惠国待遇（MFN）条款仅适用于实质性事项；公平与公正待遇符合国际惯例法最低待遇标准；间接征用条款受到限制；在某些特定情况下拒绝给予税收协定优惠待遇。

业绩要求方面的差异更为明显（美国力图扩大与贸易有关的投资措施（TRIMs）协议，中国却不这样做）；重申中国入世时对业绩要求承诺的义务，允许缔约方对一些特定投资继续使用某些业绩要求，也许能够解决中美在业绩要求方面的差异这一问题；劳工和环境标准（美国希望制定较高标准的劳工条款；新西兰—中国自由贸易协定的补充条款提出一项折中方案，该补充条款重申了在其他一些论坛做出的承诺并为这些领域的相关各方提供有目的性的合作）；投资者与东道国之间的争端解决（可以根据2012年9月中加双边投资协定中有关透明度方面的总协议框架制定争端解决机制）。

不足为奇的是，最困难的问题是国民待遇（NT）适用的投资阶段：东道国通常想维持该方面——允许FDI何时何地进入它们经济体（包括特定的工业化政策建议）的灵活性，而美国的商业团体却想得到强有力的市场准入承诺。相应的，美国政府力图使用“负面清单”（即列出不给予国民待遇的行业或部门）方法给予准入前国民待遇（PENT），而中国已经通过排除现有的不符措施，在协定中仅限于给予准入后国民待遇。这一重要的建设性问题对市场准入有深远影响。

或许存在一个折中方案：准入后国民待遇使用负面清单方法，准入前国民待遇（中国的指导目录和美国BITs中的特例也许是个出发点，因为它们能识别行业）使用正面清单方法（即列出给予国民待遇的行业或部门）。在混合的方法下，两国政府能（1）列出给予准入前国民待遇的各个行业（正面清单）；（2）在每个行业内，列出不给予准入前国民待遇的所有子行业（负面清单）。

这两种方法都将是两国政府做出的重大让步，而且要求做出政治决定。通过将现有的不符措施（包括狭义的国家安全审查制度）固定下来（即允许继续使用，但不得再扩大），可以加速两国在国民待遇问题上达成一致；同意暂停新的限制（提供透明性，可预测性和稳定性，或许还有灵活性——对未来投资施加的新限制需要通过新谈判来抵消）并承诺逐渐取消不符合要求的措施。还可以开拓特别重要的行业并同意为其定制相应的方法，或者可以指定准入前最惠国待遇，而不是准入前国民待遇（比如加拿大—中国双边投资协定）。有很多方法可以保护双方的根本利益。

作为东道国，美国的担忧似乎变得更加明显，表现在对某些入境投资的严格筛选上（比如2012年9月奥巴马总统以国家安全为由否决了一项中国投资，这是22年来首次出现），而中国也推出了自己的FDI国家安全审查（包括经济安全和工业政策）——这使得投资准入变得难以预测。此外，中国的对外直接投资（OFDI）迅速增加，与此同时，中国更希望对其施加保护。因此，各国都应该致力于缔结BITs，以此将各自的双边投资关系建立在一个可预测的基础之上。特别是，双边投资协定能增强各个国家的投资者在对方国家所得到的保护、提供争端解决机制，还能改善市场准入。

一般来说，中美双边投资协定提供一种平衡资本输入型东道国和资本输出型母国之间利益这一挑战的方法。迎接该挑战意味着文化传统完全不同的东道国和母国要做出一次历史性的妥协，总有一天，中美双边投资协定可能成为一个构建多边框架的平台（还有其他重要的谈判，比如涉及欧盟、日本、印度和跨太平洋伙伴关系协议）。中美间的谈判之所以至关重要，不仅是因为涉及到世界上最大的两个经济体间的经济关系，而且还因为国际投资法制的不断发展。

(南开大学国经所陈丽翻译)

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’，哥伦比亚国际直接投资展望，NO.84，2012年12月17日。”转载须经维尔哥伦比亚可持

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