详细信息
NO.80 国际投资协定下的“投资者”——国家控股企业

发表日期:2012-10-18 已经有2240位读者读过此文

哥伦比亚国际直接投资展望

哥伦比亚大学维尔国际可持续投资中心

FDI热点问题的观点

系列 80   20121008

总编辑: Karl P. Sauvant (Karl.Sauvant@law.columbia.edu)

执行编辑: Jennifer Reimer (jreimer01@gmail.com)

 

 

国际投资协定下的“投资者”——国家控股企业

Jo En Low*

 

当再次评议国际投资协定(IIAs1时,我们在这851项协定中发现,除了两项,按照其余协定对“投资者”范围的定义和对投资者与国家争端解决的规定,主权财富基金和国有企业(SOEs)这两个国家控股企业(SCEs)和与其对应的私有实体一样,享受这作为“投资者”的同等待遇。

 

 


*Jo En Low (joen.low@law.columbia.edu),毕业于哥伦比亚大学法学院LL.M., 2012和新南威尔士大学 B.A., LL.B., 2006。作者在此感谢Loren Anderson, John Coleman, Martin Delaroche, Tomasz Koziel, Rabih Maalouf, 以及 Vera Shikhelman提供了非英文的协定评议,感谢Stanimir Alexandrov, Mark Feldman Thomas Johnson等同行的评议。本文作者的观点并不代表哥伦比亚大学及其合作伙伴和支持者。《哥伦比亚外国直接投资展望》(期刊号2158-3579)是同行评审的系列。

1受评议的协定包括双边投资条约(BITs),涉及到的国家在20082010年间的对外投资占世界对外直接投资的70%;具体国家如阿联酋,在其主权财富基金管理下的资产位列十大主权财富基金之首;典型的双边投资国家有加拿大、法国、德国、挪威、美国和英国;跨区域的自由贸易协议(FTAs)通常设立多项子协议,如北美自由贸易协议和东盟全面投资协议;还有双边自由贸易协议,上述国家间签订时,至少有一方是缔约国;以及多边协议如能源宪章协议等。

特别地,在这851项协定中2

 691项协定并没有明确定义SCEs不在“投资者”的范围之内。因为其对投资者的定义并不是基于所有权的属性,而是法人是否按照缔约国的相关法律构成、注册、成立以及组织经营。因此,如果一家SCE是按照缔约国法律成立的,那么它就是一个合格的“投资者”。

81项协定指出“投资者”包括国营企业及国家拥有和控制的实体,从而明确了SCEs的投资者地位。

52项协定明确规定缔约方政府或缔约国自身可以作为“投资者”。这些协定并未禁止缔约国以SCEs履行其投资者的角色。

● 由于SCEs并不以利益最大化为最终目的,也不会完全因为金钱收益的驱动而做出投资决策,没有一项协定将SCEs排除在“投资者”之外。因此,诸如政府机构、发展基金和金融机构这类并不完全是为了金钱收益而建立的实体,协定似乎没有取消它们的投资资格。

● 只有两项协定明确规定缔约国的SOEs不能作为“投资者”。3这两项协定均在1983年达成,然而对SOEs的身份却一直没有明确。

33项协定并未作出对“投资者”的相关定义。

因此,SCEs通常在投资者与国家争端解决条款中作为“投资者”一方。尤其是,在国际投资争端解决中心(ICSID)按照公约(ICSID公约)处理政府与外国私人投资者之间的争端之前,由于约78%的受评议的协定都涉及到投资者与国家的争端解决,SCEs在大多数情况

 


2下面的数字加起来不到851,因为在下面的第二和第三个类别中的条款在某些情况下是重叠的。

3巴拿马和德国、瑞士的双边投资条约BITs

下,都以“投资者”的身份依照ICSID的争端解决框架处理问题。

如果某一协定规定SCEs符合“投资者”的标准,那么在ICSID框架中,SCEs作为“投资者”是否存在准入限制?这个问题在学术界存在一些争论。在ICSID公约的文本和谈判历史中,并未出现明确SCEs投资者身份的陈述。此外,少数的提到过这一问题的ICSID公约中的仲裁决议,也没有明确指出SCEs能够作为投资者在调解中提出索赔。4

我们应该注意到,如果真的像某些学者建议的那样,限制SCEs成为ICSID框架中的“投资者”,5那么SCEs很可能会改变其解决纠纷的途径。大多数使SCEs能够进入ICSID的协议,也可能使其放弃ICSID,而去选择一个像国际商会这样的仲裁机构;或者不再遵循ICSID公约,而按照诸如联合国委员会的国际贸易法这样的仲裁规则办事。

SCEs带来了外国直接投资水平的提高,6同时,基于协议的投资仲裁的数量也在增长。以SCEs作为索赔人的投资争端在未来发生的频率会更高。因此,从长远看来,任何对SCEs加入ICSID的限制都可能降低ICSID的机构意义。

 


4 Československa Obchodní 邦加岛,A.S.v.斯洛伐克共和国,ICSIDARB/97/4号案例,《关于反对管辖权的决定》(1999524)。

5Paul Blyschak“国有企业和国际投资条约:国有实体和它们的投资何时受保护?”《国际法律和国际关系期刊》第六卷(2011年春季)第1-52页;Mark Feldman,“在投资条约下的国有实体的地位”,国际投资法律和政策年鉴2010-2011(纽约:牛津大学出版社,2011),第615-637页。

6UNCTAD2011年世界投资报告(日内瓦:联合国贸发会,2011)和UNCTADIIA观点笔记第1号(20124

(南开大学国经所郝雅欣翻译)

 

转载请注明:“Jo En Low‘国际投资协定下的“投资者——国家控股企业”’,哥伦比亚国际直接投资展望,NO.8020121008。”转载须经维尔哥伦比亚可持续国际投资中心授权.”转载副本须发送到维尔哥伦比亚中心的 vcc@law.columbia.edu.

如需详细信息请联系:维尔哥伦比亚可持续国际投资中心,Jennifer Reimer, jreimer01@gmail.com 或者 jreimer@lyhplaw.com.

Lise女士领导的维尔哥伦比亚可持续国际投资中心(VVC),是哥伦比亚大学法学院和地球研究所联合建立的研究中心。它力图成为关于全球经济环境下对外直接投资事务的领导者。VVC致力于分析和教授基于公共政策和国际投资法视角下FDI的影响。


版权所有:南开大学跨国公司研究中心
电话:86-22-23508291 传真:86-22-23502437
E-MAIL:ctsnk@nankai.edu.cn 地址:天津市南开大学卫津路94号