哥大投资展望188期----ChAFTA新制度：利用联合协议方控制机制保障公共福利规则

Anthea Roberts and Richard Braddock^*

各国政府应选择何种方式以保障本国合法及非歧视性公共福利规则免受投资者-国家索赔案件的影响？对此，本篇投资展望将重点关注近期中国-澳大利亚自贸协定（ChAFTA）中设置的一项创新机制，该机制旨在实现联合协议方控制，并远远超出了现有的各国规章自主权保障措施。事实表明，ChAFTA已在重新权衡仲裁法庭和协议方之间解释性权威的议题上做出了努力，迈出了创新且富有争议的一步。

较为新型的投资协定大多通过在序言中重申公共福利规则重要性，明确和细化核心性投资保护及纳入一般例外条款（部分情况下），以寻求对国家规章自主权的保护。这些方式固然有效却均存在不足。序言部分的规定不具约束性。实质条款虽具约束性，但各国政府并不希望仲裁法庭对敏感性公共福利措施的容许性进行事后推测。即使被告国最终胜诉，他们也倾向于付出可观的时间和金钱在索赔案件中作出辩护。

面对上述问题，中国和澳大利亚政府在ChAFTA中首次创设了联合协议方控制机制以保障各国公共福利措施。ChAFTA规定，“投资者不得将协议方政府为实现公共卫生、安全、环境、社会公德或公共秩序等合法公共福利目标而采取的非歧视性措施作为索赔主体”。[1]若投资者对协议方政府的某项规则措施提出质疑，此时被告国有权发布“公共福利公告”，详细说明该措施可列入以上索赔例外的原因。被告国发布公告后，仲裁程序将被暂停，并触发一个历时90天的与对手协议方的磋商期。[2]

如果协议各方均认为被质疑措施可被列入索赔例外的范畴，则该决议将对任一投资者-国家仲裁法庭具有约束力，且仲裁法庭的任何判决及决策均须与该决议保持一致。[3]由于上述机制的触发时间处于诉讼程序早期，所以被告国可在收到投资者磋商要求后的30天内发布公告——这一规定可很大程度上阻止投资者-国家仲裁法庭的设立。如果协议各方在90天的磋商期内无法就被质疑措施是否应被列入例外范畴而达成一致意见，则此项事宜将交由投资者-国家仲裁法庭判决。仲裁法庭不得因被告国未发布某一公共福利公告或协议各方未就被质疑措施是否属于例外范畴达成某一决议而进行反向推断。[4]

ChAFTA的此项机制代表了各国在投资者保护同国家主权间、仲裁法庭同协议各方解释权间寻求再平衡调整的大趋势。事实表明，已有越来越多的近期协定纳入了“允许协议方提出对仲裁法庭具有约束力的协议解释”的规定。ChAFTA机制在此基础上作出了更进一步规定，即允许协议各方就对仲裁法庭具有约束力协议的应用达成一致。这与近期部分协定在税收及金融服务领域所采取的联合协议方控制措施是相符的，但ChAFTA规则在范围上要宽泛许多。[5]

由于条款的自裁决会带来更大风险，所以ChAFTA要求协议各方作出联合决议，以此限制被告国的机制滥用。然而部分反对观点认为，这一措施是通过迫使投资者受制于各方联合协议而将投资者-国家争端再政治化。该机制条款不包括对公共福利措施进行必要或适当性引用。时间约束意味着，联合协定只可能在相对明确的案例情形下达成。此外，不平等协议方间的机制运行也是一大问题：该情况下的风险可能存在于，强势一方迫使弱势一方达成不正当协议或强势一方对弱势一方尝试性提出的正当协议不予理睬。

从根本上看，ChAFTA创新机制能否在实践中有效运行将取决于母国如何内在化其作为资本出口方（倾向于保障本国投资者的权利）和资本进口方（倾向于保护本国合法的规章自主权）的双重利益。如果各国均能实现两者间的正确平衡，则此项机制会为想要通过联合协议方控制以保障本国合法、非歧视性公共福利措施的国家提供一个创新性途径。若不能正确平衡，该条款则会因过度使用而引发争议，或因使用不足而无法发挥应有功效。